Vergütung während der Kurzarbeit - Baugewerbe

Der Kläger war im Baubetrieb der Beklagten als Maurer beschäftigt. Die Beklagte kündigte das Arbeitsverhältnis im Januar 2007 „wegen Arbeitsmangels“ zum 31. März 2007. Im Februar und März 2007 wurde bei der Beklagten Kurzarbeit durchgeführt. Die Arbeitnehmer erhielten nach § 175 SGB III Saison- Kurzarbeitergeld. Hiervon war der Kläger nach § 172 Abs. 1 Nr. 2 SGB III ausgeschlossen, weil sein Arbeitsverhältnis gekündigt war.

Im Gegensatz zu den Vorinstanzen hat der Fünfte Senat des Bundesarbeitsgerichts dem Kläger eine (Brutto-)Vergütung in Höhe des Saison-Kurzarbeitergeldes zugesprochen. Im Falle von Kurzarbeit trägt der Arbeitgeber zwar nicht das volle Risiko des Arbeitsausfalls. Der Arbeitnehmer behält aber den Lohnanspruch in Höhe des Kurzarbeitergeldes. Die eingangs zitierte Tarifnorm schließt diesen Anspruch nicht aus. Vielmehr hat der Arbeitgeber mit der entsprechenden Leistung unabhängig davon einzustehen, ob die Arbeitsagentur nach den öffentlich-rechtlichen Vorschriften das Kurzarbeitergeld zahlen muss. Im Regelfall ist der Arbeitgeber allerdings durch die Leistung oder Erstattung der Arbeitsagentur entlastet.