Umwandlung eines ehemaligen Militärflughafens unterliegt dem Vergaberecht

Die Bundesrepublik ist Eigentümer des Geländes „Flughafen Ahlhorn“ in der Nähe von Oldenburg/Niedersachsen, das langjährig als Militärflughafen genutzt wurde. Nachdem ein Bedarf dafür nicht mehr vorhanden war, entschloss sie sich, das Gelände zu verkaufen. Die Gemeinde Großenkneten, in deren Gebiet das Gelände liegt, war sehr daran interessiert, dass die zukünftige Nutzung des Geländes zu einer nachhaltigen Stärkung des Wirtschaftsstandortes führen würde. Nach den Feststellungen des Senates begaben sich Bund und Gemeinde gemeinsam auf die Suche nach einem Investor, der die Gewähr für eine langfristige gewerbliche Nutzung des Geländes bot. Dazu forderten sie mehrere ihnen bekannte Interessenten zur Darstellung ihrer Vorstellungen über die Entwicklung des Geländes, insbesondere die Art der vorgesehenen gewerblichen Nutzung sowie die geplanten baulichen Maßnahmen, sowie über den Kaufpreis bis zu einem bestimmten Datum auf. Bei der Prüfung der Investorenkonzepte sollten eine Reihe von Kriterien zur Wirtschaftlichkeit des Projekts, zur Schaffung von Arbeitsplätzen sowie zum „Umgang mit dem Standort Großenkneten/Fliegerhorst Ahlhorn“ Berücksichtigung finden. Wie der Senat festgestellt hat, hat die Gemeinde verlangt, dass der Investor mit der Gemeinde einen städtebaulichen Entwicklungsvertrag (Durchführungsvertrag gemäß § 12 BauGB) über die durchzuführenden Bauarbeiten abschließen würde.

Daraufhin reichten mehrere Interessenten, darunter die Antragstellerin, Angebote ein. In einem ersten Schritt entschlossen sich der Bund und die Gemeinde, nur Konzepte weiterzuverfolgen, die eine weitere Nutzung als Flughafen vorsahen. Schließlich entschloss sich der Bund im Einvernehmen mit der Gemeinde, nur noch Verhandlungen mit einem dritten Unternehmen als „preferred bidder“ zu führen.

Dies beanstandete die Antragstellerin in einem gegen die Bundesrepublik gerichteten Vergabenachprüfungsverfahren. Nachdem die zuständige Vergabekammer den Antrag zurückgewiesen hat, weil es sich bei dem geplanten Grundstücksverkauf nicht um einen vergabepflichtigen Auftrag im Sinne der §§ 97 ff. GWB gehandelt habe, rief die Antragstellerin den Vergabesenat des Oberlandesgerichts Düsseldorf an.

Der Senat hat die Bundesrepublik nun verurteilt, einen Zuschlag über den Verkauf des Geländes nicht ohne eine EU-weite Ausschreibung und ein erneutes ordnungsgemäßes Vergabeverfahren zu erteilen.

Der Vergabesenat ist dabei zunächst davon ausgegangen, dass es sich bei dem von der Gemeinde verlangten Durchführungsvertrag nach § 12 BauGB um einen Vertrag über „die Ausführung ... eines Bauwerks ... gemäß den vom Auftraggeber genannten Erfordernissen“ (§ 99 Abs. 3 GWB) gehandelt habe. Zwar gehe die Praxis entsprechend einer weit verbreiteten Auffassung davon aus, dass städtebauliche Entwicklungsverträge der Gemeinden nicht unter diese Vorschrift fielen, weil bei derartigen Verträgen die Gemeinden die herzustellenden Bauwerke nicht selber nutzen würden und zudem der Investor kein Entgelt von der Gemeinde erhalte, sondern sich durch Verkauf oder Vermietung der bebauten Grundstücke refinanzieren müsse. Der Senat vertritt jedoch die Auffassung, dass infolge der neueren Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs zu der den nationalen Vergabevorschriften zugrunde liegenden Richtlinie diese Auffassung nicht mehr haltbar sei. Es komme nicht mehr darauf an, ob die Gemeinde die Bauwerke zu eigenen Zwecken nutzen wolle, es reiche vielmehr aus, wenn die Gemeinde den Dritten mit der Errichtung bestimmter Bauwerke, zu welchen Zwecken auch immer, beauftrage. Ob die Gemeinde unmittelbar ein Entgelt zahlen wolle, sei unerheblich, es reiche aus, wenn der Investor für die Bauarbeiten mittelbar – nämlich von den Käufern/Mietern der bebauten Grundstücke – ein Entgelt erhalte. Dass der Investor das geschäftliche Risiko trage, führe zwar zu einer Einordnung als sogenannte Baukonzession, ändere aber grundsätzlich an der Geltung der §§ 97 ff. GWB nichts. Der Senat hat des Weiteren festgestellt, das zwischen dem vom der Gemeinde verlangten städtebaulichen Vertrag und dem von der Bundesrepublik abzuschließenden Grundstückskaufvertrag – der als solcher nicht den Vorschriften über das Vergabeverfahren unterfällt - ein enger zeitlicher und inhaltlicher Zusammenhang bestanden habe. Der Bund habe auf die Wünsche der Gemeinde Rücksicht genommen und die Entscheidungen gemeinsam mit ihr getroffen. Maßgeblicher Gesichtspunkt für die Entscheidung, mit wem habe weiterverhandelt werden sollen, sei nicht nur der Kaufpreis, sondern vor allem die - von der Gemeinde ins Auge gefasste - Stärkung des Wirtschaftsstandortes Großenkneten gewesen. Zudem habe die Entscheidung der Bundesrepublik über den Partner des Kaufvertrages die Entscheidung der Gemeinde über den Partner des städtebaulichen Vertrages präjudiziert.

In der Sache hat der Senat bemängelt, dass – neben anderen Fehlern im Vergabeverfahren - der Auftrag nicht, wie für Baukonzessionen vorgeschrieben, EU-weit ausgeschrieben und in einem geordneten Vergabeverfahren vergeben worden ist.